Ekşi Sözlük Sitesine Erişim Yasağının Nedenleri ve 5651 Sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Kapsamında Erişimin Engellenmesi Kararının Değerlendirilmesi

Giriş

Birçok kişinin her gün ziyaret ettiği ve çeşitli içeriklerin yer aldığı Ekşi Sözlük (eksisozluk.com), Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (BTK) sorgu sayfasında “eksisozluk.com, 21/02/2023 tarihli 490.05.01.2023.-100029 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kararıyla erişeme engellenmiştir” ifadelerine yer verilerek erişime kapatılmıştır.

Halihazırda ise kullanıcıların Ekşi Sözlük sitesine girmek istediklerinde, “eksisozluk.com, 22/02/2023 tarihli ve 2023/1532 D. İş sayılı Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararıyla erişime engellenmiştir” ifadesi ile karşılaşmaktadır.

Bu yazıda gerek BTK gerekse Sulh Ceza Hâkimi tarafından bir internet sitesinin (website) tamamı hakkında erişimin engellenmesi kararının hangi istisnai koşullarda verilebileceği ve Ekşi Sözlük sitesinin kapanmasına gerekçe olarak gösterilen hususların bu istisnai koşulları karşılayıp karşılamadığı tartışılacaktır.

Sulh Ceza Hakimliğinin Gerekçeleri

Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği sitenin tamamının engellenmesine ilişkin gerekçesinde, ekşi sözlük yazarları tarafından kamuoyuna yanlış bilgiler verildiği, toplumun yönlendirilmeye çalışıldığı, her ne kadar sulh ceza hakimlikleri tarafından verilen erişim engelleme kararları ekşi sözlük yönetimi tarafından yerine getirilse de bu süre zarfında toplumun doğru bilgiye ulaşamadığından bahisle kamu düzeninin etkilendiği, özellikle deprem sonrasında askeriye ve devlet kurumları hakkında gerçek olmayan bilgiler verildiği, toplumun yönlendirilmeye çalışıldığı, toplum kesimleri arasında kargaşa ortamının çıkartılmasını amaçlayan paylaşımlar olduğunun tespiti ile site yöneticileri tarafından yanlış ve iftira boyutunca olan yazılara gerekli reaksiyonun gösterilmediği, iç denetiminin sağlanmadığı, zararlı paylaşımların ve yorumların ekşi sözlük yönetimi tarafından engellenmediği hususları öne sürerek, BTK’nın 21.02.2023 tarihli kararını onaylamıştır.

Erişimin Engellenmesi Kararı Verebilecek Makamlar

Öncelikle 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” un 8/A maddesinin 2. Fıkrası uyarınca, Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine BTK Başkanı tarafından karar verilebilir ancak bu kararların Başkan tarafından yirmi dört saat içinde Sulh Ceza Hakiminin onayına sunulması gerekir. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.

5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesi uyarınca, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler, kurum ve kuruluşlar içerik sağlayıcısına (web content provider), buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına (hosting provider) başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını istemesine rağmen talebi yerine getirilmediği için veya doğrudan Sulh Ceza Hakimine başvurarak ilgili URL’deki söz konusu içeriğe ilişkin içeriğin çıkarılması ve/veya internet sitesindeki URL’ye erişimin engellenmesi yöntemiyle içeriğe erişimin engellenmesini isteyebilir. Sulh Ceza Hakimi, özel ve hızlı bir usul olan çelişmeli olmayan yargılama usulüyle talebi karara bağlar. Bu usulde, Sulh Ceza Hâkimi yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin, delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda erişimin engellenmesi kararı verebilmektedir.

Anayasa Mahkemesi Tarafından Öngörülen Erişimin Engellenmesi Kararı Verilebilmesinin Ölçütleri

Anayasa Mahkemesi’nin 2014/149 E. 2014/151 K. Ve 2.10.2014 tarihli kararında şu hükümlere yer vermektedir: “demokratik ülkelerde çocuk pornografisi, çocukların cinsel istismarı ve ırkçılık gibi ağır suçlar için konulan “erişimin engellenmesi” tedbiri, yargı kararı ile yargılama sürecinin bir parçası olarak uygulanan zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak düzenlenmektedir. 5651 sayılı Kanun’daki erişim engelleme kararları cezai ve idari bir yaptırım niteliğinde olmayıp tedbir niteliğindedir”. Bu yorumla öncelikle erişimin engellenmesi kararının kesin hüküm teşkil etmeyip bir tedbir olduğuna vurgu yapılmış ve ancak istisnai durumlarda ve demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde verilebileceğine dikkat çekmiştir. 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin 2. Fıkrasının son cümlesinde, Sulh Ceza Hâkimi tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin kararın koruma tedbiri olduğu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebileceği hüküm altına alınmıştır. 8. Maddenin 11. Fıkrasında ise BTK Başkanı tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin kararlar ise idari tedbir olarak nitelendirilmiştir. Aynı Kanun’un 9/A maddesinde de söz konusu kararların bir “tedbir” olduğu vurgulanmıştır.

Erişimin Engellenmesi Kararının Koruma Tedbiri Niteliği

Koruma tedbirleri, henüz hakkında herhangi bir hüküm bulunmayan kişilerin temel haklarına yönelik çeşitli kısıtlamalardır. Dolayısıyla koruma tedbiri uygulandığı anda, suça konu fiilin işlenip işlenmediği, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla koruma tedbiri, tatbik edildiği anda hukuki kesinlik ölçüsünde haklılık içermeyip, ancak bir “görünüşte haklılık” veya “ilk bakışta (prima facia) haklılık” olarak nitelendirilebilir. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 2014/15571 başvuru numaralı ve 5/4/2018 tarihli kararında, çelişmeli olmayan yargılama usulü ile ilgili olarak, erişimin engellenmesine konu kararın ilgilisinin yargılamaya katılamaması ve yargılama usulüne ilişkin güvencelerin kullandırılamaması nedeniyle çatışan haklar arasında dengeleme yapılmasının zorlaştığı bu yolun ifade özgürlüğü önünde oluşturabileceği tehlike göz önünde bulundurularak böyle bir yolun ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta (prima facia) anlaşıldığı durumlarla (bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi) sınırlı olarak işletilmesi gereken istisnai bir yol olduğu sonucuna varmıştır. Ancak “prima facia” verilmiş kararlar, genel dava için maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyecektir.

5651 Sayılı Kanun Kapsamında Erişimin Engellenmesi Kararı Verilebilecek Suçlar

İçeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi tedbiri kararı verilebilmesi için internet ortamında yapılan yayının içeriğinin aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunmalıdır. (5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin 1. Fıkrası)
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1) İntihara yönlendirme (madde 84),
2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),
4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
5) Müstehcenlik (madde 226),
6) Fuhuş (madde 227),
7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
c) (Ek:25/3/2020-7226/32 md.) 29/4/1959 tarihli ve 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
ç) (Ek:13/10/2022-7418/32 md.) 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan suçlar

Esasen 5651 sayılı Kanun’un 1. Maddesinde, Kanun’un amacının internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğunu hüküm altına almıştır. Dolayısıyla hem 1. Maddenin lafzından hem de 8. Maddenin 1. Fıkrasında içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi tedbiri kararının verilebileceği suçların tek tek sayılmış olmasından da anlaşılacağı üzere, söz konusu tedbir ancak sınırlı şekilde sayılmış bu suçlar bakımından uygulanabilecektir. Ancak uygulamada hatalı olarak, Kanun’un 9. Maddesinin 3. Fıkrasında geçen “internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hakim bu maddede belirtilen kapsamda içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verebilir” hükmü gerekçe gösterilerek, yukarıda sayılı suçlar dışındaki suçlar bakımından kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin de içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi talepleri de kabul edilmektedir. Kanaatimce, 9. Maddenin üçüncü fıkrasındaki “internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin” ifadesinin geniş yorumlanması mümkün olmayıp, “aynı Kanun’un 8. Maddesinin 1. Fıkrasında sayılı suçlar nedeniyle kişilik hakları ihlal edilen kişiler” olarak dar yorumlanması gerekmektedir. Dolayısıyla “ilk bakışta ihlal” doktrini kapsamında yapılacak incelemede söz konusu yayının Kanun’da sayılı suçlar kapsamında olup olmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır.

Bunun yanında, Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından verilen tedbir kararlarında, internet ortamında yapılan yayının 5651 sayılı Kanun’da sayılı suçlardan olması şartı aranması gerektiği gibi, ilgili internet yayınlarının kişilik haklarını ilk bakışta anlaşılabilecek ve apaçık bir şekilde ihlal etmiş olduğunun nasıl tespit edildiği de anlaşılmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin Keskin Kalem Yayıncılık A.Ş. ve Diğerleri kararında da vurguladığı üzere, farklı yargı çevrelerinde görevli Sulh Ceza Hakimliklerince verilen somut olaylardaki kararlar 5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesindeki erişimin engellenmesi usulünün kişilik haklarının ihlal edildiğinin ilk bakışta (prima facia) anlaşılabildiği haller ile sınırlı olarak uygulanmadığını, verilen kararlarda Anayasa Mahkemesi içtihadı ile ortaya konulan ilkelerin takip edilmediğine vurgu yapmıştır. Aynı kararda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Google Sites sitesinde yer alan Atatürk’e hakaret nitelikli bir blog sayfasını engelleyebilmek amacıyla tüm Google Sites hizmetinin engellendiği Ahmet Yıldırım / Türkiye (bkz para. 68) başvurusunda, 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinde öngörülen müdahalenin kötüye kullanma durumlarından kaçınmak amacıyla yeterli şartları taşımadığı, belirli bir siteye erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararının genel bir engelleme aracı olarak kullanılmasını önlemek için iç hukukta herhangi bir güvence sunulmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesindeki ifade özgürlüğünü ihlal edildiğine karar verdiğine de yer verilmiştir.

5651 Sayılı Kanun’un Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Kapsamında Değerlendirilmesi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, OOO Flavus vd. / Rusya, Bulgakov / Rusya, Engels / Rusya, Vladimir / Rusya kararlarında internette yasadışı içeriğe erişimi engellemenin aşırı veya keyfi uygulamalarını önlemek için bir dizi yasal güvence tanımlandığını ve çevrimiçi erişimi engelleme önlemleri öngören herhangi bir iç hukuk kuralının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki “quality of law” testini geçebilmesi için bu güvenceleri sağlaması gerektiğine dikkat çekmektedir. Mahkeme tarafından belirlenen ilk iki güvence, yani “öncül tedbirler” e ve “ikincil etki” ye karşı güvenceler, Mahkeme tarafından 2012 yılında verdiği Ahmet Yıldırım / Türkiye ve 2015 yılında verdiği Cengiz vd. / Türkiye kararlarında önceden ele alınmıştır. Ancak Mahkeme ilk kez bu iki güvenceyi kapsamlı bir çerçeveye yerleştirmiştir.

Öncül tedbirlere karşı güvenceler (safeguards against prior restraints) : Öncül tedbirler, söz konusu içeriğin hukuka aykırılığına ilişkin bir yargı kararı verilmeden önce alınan erişimin engellenmesi tedbirini ifade eder. Sözleşme bu tedbirlere yalnızca istisnai durumlarda izin verir ve en dikkatli incelemeyi gerektirir.

İkincil etkiye karşı güvenceler (safeguards against collateral effect) : İkincil etki, bir erişimin engellenmesi kararının uygulanması yoluyla bir web sitesinin tamamının URL’sine erişiminin engellenmesi (OOO Flavus vd. / Rusya) veya birçok websitesini barındıran bir domain adresinin engellenmesi (Cengiz vd. / Türkiye) ya da birkaç websitesi tarafından ortak hosting için kullanılan bir IP adresinin engellenmesi (Vladimir Kharitonov / Rusya) gibi çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Mahkeme, iç hukukun kamu makamlarını bilhassa yasadışı içeriği hedeflemesi ve böylece engelleme tedbirinin ikincil etkilerinden kaçınması gerektiğini yinelemiştir.

Usule ilişkin güvenceler (procedural safeguards) : Çevrimiçi erişimi engelleme tedbirleri yoluyla ifade özgürlüğüne yönelik keyfi müdahaleleri önlemek için Mahkeme bir dizi usulü güvence sıralamıştır. Bu güvenceler şunları içerir: (i) websitesi sahiplerinin engelleme işlemlerine katılımını sağlamak için etkilenen taraflara engelleme tedbirinin bildirilmesi, (ii) yetkililerin engelleme tedbirini uygulamadan önce etkili bir değerlendirme yapması veya derhal bir uygulama gerekiyorsa aciliyeti gerekçelendirmesi, (iii) websitesi sahiplerine yasadışı içeriği kaldırma fırsatı verilmesi ve (iv) etkilenen kişilerin dinlenmeleri ve tedbire itiraz etmeleri için Mahkeme veya başka bir bağımsız yargı organı gibi bir yer sağlanması

Şeffaflık (transparency) : Mahkeme ilgili iç hukukun engelleme tedbirlerinin şeffaf olması gerektiğini belirtmiştir. Tedbirin şeffaflığı, engelleme talebinin ve bunun yasal dayanaklarının, tedbirin uygulanmasından önce hedeflenen websitesinin sahiplerine iletilmesini gerektirir. Ayrıca, bir engelleme tedbiri uygulandığında internet kullanıcıları websitesinin engellenip engellenmediğini öğrenebilmeli ve engellemenin hukuki dayanağı, engelleme kararının tarih ve sayısı, kararı veren kurum ve gerekçeleri de dahil olmak üzere engelleme kararının metnine ve itiraz yollarına ilişkin bilgilere ulaşabilmelidir.

İhlal edilen tüm menfaatlerin dengelenmesi (Balancing of all interests at stake) : Son olarak, AİHS kapsamındaki gereklilik ve ölçülülük testlerinin bir yansıması olarak, ilgili iç hukuk kamu makamlarının söz konusu tüm menfaatleri dengelemesini sağlamalıdır. Bu bağlamda kamu makamları, arzulanan sonuca websitesinin tamamına erişimin engellenmesinden daha az müdahaleci bir tedbir yoluyla ulaşılıp ulaşılamayacağını yasal olarak değerlendirmekle yükümlü olmalıdır.

Mahkeme, OOO Flavus vd. para. 37’de tüm websitelerine erişimin engellenmesinin, bir gazete veya TV kanalının yasaklanmasıyla karşılaştırılabilecek aşırı bir önlem olduğunu belirterek, gerekli standartları önceki kararlarına nazaran daha çok yükseltmiştir. Bu da yerel makamların yalnızca belirli bir websitesindeki ilgili yasadışı içeriğe özgü olarak tedbir kararı verebileceğini zorunlu kılar. Engelleme kararının kapsamı, websitesindeki yasal içeriği de kapsayacak şekilde genişletilirse Sözleşme’nin ihlali anlamına gelir.

Sonuç

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü; çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki aksi durumda demokratik toplumun varlığından bahsedilemez. İnternetin ise ifade özgürlüğü için bir araç ve yer olarak önemi gitgide artmaktadır. Sulh Ceza Hakimliklerinin kanunla öngörülen ölçütlere aykırı olarak bir URL adresine erişimi engellemesi veya bir URL adresine erişimin engellenmesine dayanak koşulların varlığını gerekçe göstererek müdahale yetkisini aşmak suretiyle belirli bir internet sitesinin tamamını engellemek şeklindeki faaliyetler ise Anayasa’nın 26. Maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlali sonucunu doğuracaktır.

Av. Arb. Ezgi KUMAŞ

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

× CONTACT US ON WHATSAPP